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【学习探究】新广告法能否治乱(五):虚假广告的“罪与罚”
[发布时间:2016-04-22 09:55:48] [阅读次数:573次] [来源:广告科] [作者:]
 

模糊的认定标准

虚假广告,是近年来公众反映最为强烈的社会公害之一,也是此次广告法修订重点治理的首要问题。
据国家工商总局统计,2014年共查处虚假广告、虚假宣传和虚假表示案件2.67万件,占扰乱市场竞争秩序案件的4.06%。最近五年,此类案件在案件总量中的比例一直呈逐步上升趋势。消协组织的统计也显示,近年来,有关虚假广告的投诉一直名列消协热点投诉的前三位。
   
从子虚乌有的金奖、金牌,到大肆吹嘘的“世界第一”“独步天下”;从运用特效技术“美化”产品,到通过“对比试验”蒙骗受众;从“专家权威”现身说法,到编造各类“传奇故事”……手法各异的虚假广告已渗透到各种商品和服务领域,甚至引发“诚信株连”效应,以致众多民众一提广告,便下意识地联想到坑蒙拐骗。
   
非常典型的是广告法颁行后不久发生的“兰贵人”化妆品虚假广告案。19968月,广州多家报纸出现了大幅或整版“兰贵人牛奶面容嫩白露”广告,该广告不仅竭力夸张能根治黑斑等难题,还虚构了消费者“人山人海、汗流浃背”抢购的情节,并伪造消费者使用前后的对比照片。最离奇的故事是,该广告声称,当年军阀孙殿英夜盗慈禧墓,发现“死去20年的慈禧居然面目如生,皮肤柔嫩光华”,孙殿英的贴身卫士借机盗出随慈禧陪葬的“兰贵人”美容秘方,流落民间,其后生产厂家于90年代得到该秘方,并运用“高新技术”成功研制出了新产品。
   
“兰贵人”虚假广告因违法特征极其明显、恶劣,最终遭到执法部门查处。但在现实中,大量虚假广告依然逍遥法外,其中的一个重要原因是,1995年施行的广告法,仅仅原则规定“广告不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者”,却未明确界定虚假广告的具体含义、构成条件、鉴定标准等等。而反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等法律,以及涉及虚假广告的规章、司法解释等也都缺乏明晰规则,这就使执法实践陷入了难以操作等重重困境。
   
通常而言,虚假广告可分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告两大类。前者因内容失实而相对容易认定,后者却存在许多模糊地带。比如,艺术夸张是广告的常见手法,前些年一则宣传“今年二十,明年十八”的化妆品广告至今令人记忆犹新,从生活常识和经验出发,并不足以产生误导公众的后果,也在人们接受和法律允许范围之内。但更多的“艺术夸张”是否突破了合理界限而滑向虚假广告?却因标准缺失而难以认定,以致在执法实践中,常常出现涉案当事人自我辩解、各执一词的情形,是非难以判断。
   
正因此,明确界定虚假广告的认定标准,是广告法修订不可回避的任务。为此,新广告法在虚假广告的定义中增加了“误导性”内涵,明确规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”同时,新广告法详细规定了构成虚假广告的五种具体情形。
   
原则性宣示与具体情形列举相结合的制度设计,无疑解开了虚假广告认定难的现实难题,也为查处、打击虚假广告奠定了基础前提。



软弱的处罚力度

违法成本过低、处罚力度不足,是虚假广告泛滥成灾、屡禁不绝的又一根源。
    2015
3月,由台湾艺人小S代言、宣称“只需一天,牙齿真的白了”的佳洁士双效炫白牙膏,因广告画面中突出显示的美白效果被曝系通过电脑修图软件后期过度处理产生,而非实际使用效果,被上海工商部门认定为虚假广告,开出了603万元的罚单。
   
有媒体称,603万元创下了国内虚假广告罚金的最高纪录。但有舆论指出,与佳洁士的高额利润相比,这点罚款可谓微乎其微。而佳洁士满不在乎的态度似乎也证明了这一点。在事后发布的一则声明中,佳洁士只字未向消费者道歉,反而声称“1天美白”是意指结合正确刷牙方法、使用其配套产品,借机再次作出广告宣传。
   
事实上,佳洁士收到“最高罚单”也是误读。早在2006年,轰动一时的欧陆地板虚假广告事件,就被工商部门处以740万元罚款,但这笔当年看似“天价”的罚款,仅占欧陆地板年利润的6%,根本不足以起到惩戒作用。
    1995
年施行的广告法,对虚假广告的罚款额度是广告费用一倍以上五倍以下。而违法者通过虚假广告博取的暴利,往往是数十上百倍,甚至是成千上万倍!违法成本与违法获利完全不成比例,最终导致大量虚假广告肆无忌惮。
   
以碧生源常润茶为例,在上市前的三年中,碧生源广告就因违规被查处了23次,但如此频密的处罚却没有任何影响。仅举数例,2007年,碧生源广告因侵犯消费者肖像权被罚款1万元,同年又因误导成分、夸大功效被罚款7.3万元。这点罚款对借助虚假广告创造了“销售神话”的碧生源而言,几如九牛一毛、根本无伤大雅,只是为碧生源敢于屡罚屡犯提供一个注脚而已。
   
相形之下,许多国家对虚假广告的重罚堪称伤筋动骨。2011年,美国搜索引擎巨头谷歌公司因涉嫌违规发布医药广告遭调查,最终以5亿美金罚款换取与美国联邦司法部的和解,以避免遭起诉,这也意味着,谷歌上一年的8.5亿美元利润,近六成为虚假广告买了单。更加形成鲜明对比的是,2014年,雅诗兰黛因旗下倩碧产品涉嫌虚假宣传,被意大利执法部门罚款40万欧元。欧舒丹因宣传产品有纤体功效,被法国执法部门罚款45万美元,而倩碧和欧舒丹的同样产品在中国市场销售多时,却安然无恙。
   
现实执法实践遭遇的又一普遍难题是,由于广告法对虚假广告的罚款是以广告费用为计算基数,大量广告主为了规避法律,便与发布媒体联手制造“阴阳合同”,以远远低于实际广告费用的低价假合同对付执法部门检查和处罚。有调查显示,由于“合同”上的广告费用明显偏低,而执法部门又难以取证,通常情况下,针对虚假广告的罚款尚不足真实广告费用的十分之一。
   
多年来,要求加大对虚假广告处罚力度的社会呼声不断,学界还普遍建议,应当在广告法中强化对受害者的赔偿机制,让虚假广告付出应有的代价。如此背景下,重新设计治理虚假广告的处罚等机制,成为广告法修订必须承担的使命。


媒体为何沦为帮凶

虚假广告的背后,是一条分食蛋糕的利益链条。除了诚信丧尽的生产经销商、推波助澜的广告公司,作为虚假广告的最终出口,一些见利忘义的媒体更是难辞其咎。
   
调查显示,80%的虚假违法广告是通过电视、广播、报纸、期刊、互联网等大众传媒发布的。其中,大批都市报、地市级以下电台和电视台更是重灾区,几乎完全被虚假药品、医疗、保健食品等广告占据。
   
目前,90%的媒体基本没有其他收入来源,主要依靠广告维持生存,其中大部分又是由医药、保健食品等广告支撑。原因就在于,在媒体竞争日益激烈、广告资源不断分流的情形下,许多弱势媒体拉广告十分困难,几乎到了求爷爷告奶奶也无济于事的地步,唯有药品、医疗、保健食品广告却常常主动送上门来,当然,这类广告大多不会平白无故地投怀送抱,而是夹带着虚假宣传的私货。在社会责任和广告收入的冲突中,许多媒体并不会选择前者,而是沦为虚假广告的帮凶。
   
以报纸为例,2011年对全国70种都市类报纸的药品、医疗、保健食品等重点广告的监测表明,其平均违法率为40.46%。另有10种省级都市报广告严重违法率超过55%,最高的甚至达到75%2012年的统计则显示,该年报纸上的虚假药品、医疗器械、保健食品广告分别为179000条次、15000条次和49000条次,且越是中小城市的报纸,违法程度越严重。
   
一位读者的感慨,可谓入木三分地道出了一些媒体的人格分裂:“同一个报纸版面上,上面是煽情的悲天悯人的地震灾情报道,下面却是更加煽情的伤天害人的虚假医疗广告,还有比这更无节操的事情吗?”
   
在传播力更广的电视广告市场,更是乱象丛生。由于央视和强势省级台瓜分了绝大部分电视广告份额,许多地方电视台在争抢残羹的过程中,只能高度依赖于虚假违法的医药广告之类,尤其是大量县级电视台,更是到了“给钱就播”的地步,有的甚至将大段广告时段外包给广告公司,或者与药企建立长期合作关系。除了电视剧和少量自制新闻节目,其余时段全部任由各路“专家”表演,已成为诸多县级电视台的常态。
   
近年来日趋兴旺的电视购物节目,也已成为虚假广告的寄生地。尽管监管部门屡屡叫停违规者,但电视购物虚假广告依然充斥荧屏。仅据2009315日至2010314日的统计,全国工商系统投诉举报热线就受理了2686件电视购物类申诉,比上年同期猛增55.17%。而2010年春节晚会上的相声《超级大卖场》,更是直接炮轰电视购物,“把一根牙签夸成参天大树,把一只猴子夸成齐天大圣,把一间小屋夸成豪华别墅”的讥讽,令观众开怀大笑之余,也生出感同身受的悲哀。
   
尤其值得注意的是,大量虚假医疗、药品、保健食品等广告开始以健康讲座、养生节目、医学资讯、空中门诊、专家访谈、科普教育等名目出现。以植入方式逃避事先审查义务和执法部门监管,变相推销“名医”“良药”等等,已成为传媒业公开的秘密。
   
国家中医药管理局2013年第一季度的监测就表明,虚假违法中医医疗广告中,99%以上是以讲座、报道等形式发布的变相广告。201410月,中国商业联合会媒体购物专业委员会也揭露了刊播虚假医疗等广告的40个电视频道和9份报刊,其共同特点是采用新闻访谈、讲座论坛等方式,主持人、“专家”“患者”联合上阵,大话说尽,谎话连篇,甚至被有关部门叫停的植入式广告,换个“马甲”在上百个地方电视台继续照播不误。
   
在利益的驱使下,一些媒体不仅不履行应尽的广告审查义务,为虚假广告敞开大门,而且与广告商沆瀣一气、抗拒监管。有关部门在山东的调研就发现,医药广告违法率竟达100%,其中70%未经有关部门审批,剩下30%经过审批的,其发布内容也与审批内容完全不同。而造成这一乱象的最大推手,就是媒体的默契配合、故意放水。
   
与此同时,媒体在中国社会生态中的特殊地位,又导致追究其责任极为困难。面对执法部门的追查,大媒体往往不屑一顾,甚至以“不再宣传工作业绩”相威胁。许多热衷宣传官员“政绩秀”“起居录”的基层地方电视台,更是地方政府的宠儿,令执法部门投鼠忌器,认真了反而会引火烧身,于是只能违规十次象征性地轻罚一两次,甚至只是不痛不痒地通报一下。
种种事实证明,只有强化媒体责任,才能有效堵住虚假广告的出口。而这,也是广告法修改必须解决的一大问题。


明星代言为何成了“虚假代言”

在虚假广告的利益链上,不可缺少的角色还有广告代言人,其中最遭社会质疑的当数明星、名人代言现象。
1990
年,老艺术家李默然现身“三九胃泰”的电视广告,开创了国内明星代言广告的先河,当年还曾引发一场“艺德堕落”的争论。时至今日,国人早已摆脱思想的禁区,习惯了大大小小的明星、名人在各类广告中摇旗呐喊。据统计,目前国内的电视广告中出现明星代言的频率,每天平均竟达1.8万次以上。
   
明星强大的知名度和影响力以及由此带来的社会信任度和市场感召力,是广告市场盛行明星代言的主要原因,本来无可厚非。但残酷的现实是,在拿到大笔代言费后,许多明星代言却沦为了“虚假代言”,从早年的“新兴医院事件”“番茄胶囊案”,到后来的“藏秘排油案”“亿霖植树造林案”“三鹿奶粉案”等等,唐国强、刘晓庆、郭德纲、葛优、邓婕等一众当红明星纷纷陷入虚假代言的漩涡,就连看似老实巴交的“草根明星”王宝强,也卷入了欺诈招生广告。
明星代言的实质是就广告产品向公众提供信誉保证,因而亲身体验、真实使用应是最基本的诚信底线。在许多国家,明星代言被视为“证言广告”和“明示担保”,法律要求代言明星必须是产品的直接受益者和使用者,否则按虚假广告予以重罚。
   
但在我国,人们常常困惑的是,那些玉唇微启、声称“某某化妆品使我美丽永驻”的明星,是否真的拿自己的脸蛋试验过;那位明明已经声称“幸亏我没得胃病”的名人,又凭何断言“选用某某胃药才是正宗”?当一些明星、名人双手捂着十分健康的肝部胃部肺部或心脏,佯作痛苦状,郑重推荐“良药”,其场面令人啼笑皆非。难怪有人调侃道:“怎么这帮演戏唱歌的人人都得病呢?”
   
典型的一例是,女明星邓婕代言三鹿奶粉广告时,反复强调:“选奶粉我很挑剔……三鹿慧幼婴幼儿奶粉,我信赖!”但众所周知,邓婕与张国立婚后并未生育,张国立与前妻的孩子此时也已长大成人,邓婕“很挑剔”的奶粉究竟准备喂给哪个宝贝呢?更可笑的是,在高额代言费的驱使下,一些生理功能正常的男明星和本无妇科病烦恼的女明星,甚至不惜“自黑”形象,抛头露面代言各种壮阳药、妇科药,许多广告词还极为不堪。最极端的是,个别男明星甚至出马代言女性用品。
   
频频陷入虚假代言风波的明星们,除了少数向社会道歉或主动退还代言费外,大多以种种理由推卸责任,被曝代言违法广告达10个之多的侯耀华,声称“有人滥用我名义做广告”;因代言“藏秘排油茶”而遭舆论声讨的郭德纲,坚持“自己也是受害者与受骗者”;因代言三鹿问题奶粉而被告上法庭的邓婕,更是强硬回应“不私了、不道歉、不退钱”。
与明星们模棱两可、百般卸责不同,公众的愤怒却在日益滋长,明星虚假代言不仅坑害消费者经济利益乃至生命健康,还严重伤害了人们的情感和信任。要求明星为虚假代言担责的社会呼声因此不断高涨,但是,明星是否应当为虚假代言买单?是否应当与无良商家共同承担连带责任?一度存在着相当争议,明星群体竭力反对自在意料之中,学界对此也存在相当分歧。
   
而在立法层面,1995年实施的广告法并未将广告代言人列为广告活动的法定主体,并且虽然规定了虚假广告的连带责任,但其适用主体却限定于“社会团体或者其他组织”,而不包括自然人。因于此无据,尽管不少卷入虚假代言的明星被受害者告上法庭,却无一承担责任,仅仅是遭受了道义的谴责。
   
事情的转机出现在2008年,残害数万婴幼儿的“三鹿问题奶粉”事件被曝光,令举国震惊,也让曾为三鹿奶粉代言的几名明星成为众矢之的,由此展开的责任之辩,直接影响了当时正在制订中的食品安全法。20092月食品安全法出台后,明确代言虚假食品广告的个人,与生产经营者承担连带责任。
   
然而论战并未结束,就在食品安全法出台后不久召开的全国两会上,众多拥有明星、名人身份的政协委员和人大代表集体鸣冤喊屈,名导冯小刚甚至指责法律规定不公正:“法律也开始欺负明星了,欺负的没有道理。”
   
但法律前进的步伐已不可阻挡。2013年修订的消费者权益保护法,进一步将虚假广告代言人承担连带责任的适用范围,从食品广告扩大到“关系消费者生命健康商品或者服务”领域。至此,在广告法修订时全面完善广告代言人责任制度,尤其是细化相应的规范和罚则,已顺理成章、势在必行。


构筑责任链条

加大对虚假广告的处罚力度,抬高其违法成本,尤其是以责任链条斩断利益链条,是此次广告法修订最为重要的目标。
   
在行政处罚方面,新广告法提高了对虚假广告的罚款标准,由原来广告费用“一倍以上五倍以下”提高至“三倍以上五倍以下”,对于两年内有三次以上违法行为或其他严重情节的,更是进一步加重至“五倍以上十倍以下”。同时,针对现实中隐瞒广告费用、逃避处罚的现象,明确规定:“广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款。”
   
在民事责任方面,新广告法明确,虚假广告造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。尤其是对于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,更是明确应当承担无过错连带责任,而不必以“明知或应知”为前提。
   
在媒体责任方面,新广告法除明确禁止媒体发布违法广告或新闻报道形式的变相广告外,还特别禁止媒体以介绍健康、养生知识等形式变相发布医药等广告。违规者除单位接受相应处罚外,有关部门还将对主管人员和责任人员作出处分。
   
更大的亮点是,新广告法正式确立了广告代言人制度,将广告代言人列入广告法的主体范围。明确规定,广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。并对虚假广告代言人设置了“禁言期”,明确因虚假代言受到处罚的,三年内不得进行广告代言。新广告法同时明确,广告代言人有虚假代言等情形,没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
   
与修订前的广告法相比,新广告法的法律责任重构取得了历史性的进步。但一些具体条款,也引起了相当争议。
比如,针对虚假广告的罚款,新广告法依然以广告费用为计算依据。而在现实中,通过虚假广告忽悠来的非法暴利岂止广告费用的成百上千倍?三至五倍乃至五至十倍广告费用的罚款,对违法者而言几乎可以忽略不计,并不足以震慑虚假广告。有识之士因此呼吁,未来进一步修法时,应当以“违法所得”作为罚款的计算基数。
   
在广告代言人制度方面,最大的困惑是,新广告法要求代言人必须使用过相关产品,但现实难题却是如何取证。是任凭明星、名人们口头证明,还是需要经过公证?更何况,一些产品需要长期使用才能产生效果,究竟需要使用多少次才能达到代言资格?还是仅仅使用一次就可过关?诸如此类的标准模糊,都可能导致执法不具可操作性,甚至引发新的争议。
   
新广告法能否有效遏制虚假违法广告,还有待未来的执法实践检验。从更深的层面而言,广告市场由乱到治的转折,既需要法律的严格规制,也需要道德的自我觉醒。只有当企业商家、广告公司、大众媒体、代言明星等等真正领悟到,广告的道德价值恰恰就是它潜在的经济价值,在广告活动的各环节守住良知的底线,健康的广告文化、理性的广告市场才能真正养成。正如美国前总统富兰克林·罗斯福所言——“如果我能重新开始生活,我会从事广告业,因为广告本质上是一种教育形式,它已迅速成为一门崇高的艺术。”

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