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【学习探究】解密房地产广告 | 谈广告法条文之间的竞合与适用
[发布时间:2016-03-24 09:11:45] [阅读次数:404次] [来源:广告科] [作者:]
 

在学习新《广告法》的过程中,笔者发现由于部分条文之间存在包含、交叉的关系,在执法实践中可能出现此种状况:一个行为会违反不同的法条,构成不同的广告违法行为,导致需要承担不同的法律责任。笔者试以房地产广告为例,对《广告法》中的法条竞合现象作简要分析。

 

房地产广告案例

笔者所在的城市中,房地产单页广告比较普遍,部分广告内容含有诸如“城区绝版地段”、“最牛学区房”等广告用语。

1.“绝版地段”。在现代汉语词典中“绝版”是指“书籍毁版不再印行”,用在房地产广告宣传上,则隐含有该房屋的地理位置好到以后不会再有。但是为什么该地段属于“绝版”?在广告宣传中开发商并没有给出理由,只是作为噱头进行宣传。

2.“最牛学区房”。“牛”在现代汉语词典中还有“固执或骄傲”的意思。用在房地产项目宣传上,则暗含有最好学区房的意思。因为这几年行政机关对《广告法》的大力宣传,一般广告中都会规避“最好”、“最佳”字样,代之以“最牛”、“最棒”等字眼,但隐藏的含义却是相同。

 

涉嫌违反的法条

1涉嫌违反第八条规定

《广告法》第八条第一款对广告内容的一般准则作了规定:广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等,或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白。

地理位置是影响商品房价格的重要因素之一,尤其在当下实行“分区、划片、就近”入学的教育原则下,对于一些家中有适龄入学儿童的消费者而言,地理位置甚至会成为其购买商品房时首要考虑的因素。“学区房”就成了商品房除“居住”外最重要的附加功能、用途。但是用“绝版”、“最牛”等修饰词,强调商品房的附加功能、用途,语义模糊,涉嫌夸大,违反了《广告法》第八条规定的广告用语应该做到“准确、清楚、明白”的规定。

与本条有关的处罚,规定在《广告法》第五十九条中。对于广告主,由工商行政管理部门责令停止发布广告,处十万元以下的罚款;对于广告经营者、发布者,如果明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。

2涉嫌违反第二十六条规定

《广告法》在第二十六条对房地产广告的内容准则专门做了明确规定:房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积,并不得含有下列内容:(一)升值或者投资回报的承诺;(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;(三)违反国家有关价格管理的规定;(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。

部分包含“绝版地段”、“最牛学区房”广告用语的房地产广告,所宣传的幼儿园、学校等文化教育设施根本还没有建成,而宣传的商业、交通设施也只存在于城市规划中,却被开发商作为卖点大肆宣传,其行为涉嫌违反了第二十六条第(四)项的规定,构成误导性宣传。

与本条有关的处罚规定在《广告法》第五十八条中。对广告主,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款…;对广告经营者、广告发布者,明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款。

3涉嫌违反第二十八条规定

《广告法》第二十八条第一款规定了虚假广告的含义:广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。第二款对虚假广告的具体情形作出明确列举,其中第(二)项规定的虚假广告情形为:商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的。

刚才笔者已经有论述,如果地理位置是消费者最重要的购买因素,而上述宣传用语与实际情况不符,那么该行为就构成了本条规定的虚假广告。

对于虚假广告,处罚条款规定在第五十五条中。对于广告主,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;对于广告经营者、广告发布者,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款。

 

适法分析

由上述内容可知:同一广告宣传行为,却违反了《广告法》多个条款,存在多种处罚结果,那么实践中执法人员该如何适用法条呢?

1第八条与第二十八条的竞合

分析《广告法》第八条第一款和第二十八条第二款第(二)项,可以看出两者在内容上本来就有重叠,第八条是从正面对广告内容准则作出规定,第二十八条则是从反面从禁止方面对广告内容提出明确要求,第八条的内容包含于第二十八条中。如果某广告宣传行为违反第八条规定,同时又构成第二十八条第二款第(二)项规定的情形,笔者认为在执法实践中宜由重行为吸收轻行为,直接定性为虚假广告行为进行处罚。

2第二十八条与第二十六条的竞合

《广告法》第二十六条是对房地产广告内容准则的专项规定,本条明确规定:在房地产广告中不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。如果某广告宣传行为违反本条规定,且该内容对消费者的购买行为有实质性影响,那么该行为同时也构成第二十八条第二款第(二)项规定的虚假广告行为。虚假广告是违反广告内容准则中的严重违法行为,相对第八条规定的一般广告内容准则属于特别规定;但是第二十六条却是法律明文列举的特殊商品广告的特定准则,相比第二十八条,则又构成了特别规定。笔者认为在上述两条文竞合的情况下,应按照特别法优于普通法的原则,适用第二十六条的规定进行处罚。

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